招标代理乱相的根源和对策建议

近期，笔者在投资工程招标投标情况审计调查时发现，在招标过程中，招标文件普遍要求“招标代理费由中标人支付”，即招标人与招标代理机构约定，招标代理费由中标人支付。这种支付方式的争论由来已久，笔者从以下几点说明。 

一、由中标人支付的由来及法律关系

2002年10月15日原国家计委发布的《招标代理服务收费管理暂行办法》(计价格〔2002〕1980号，以下简称《办法》)第十条规定招标代理服务实行“谁委托谁付费”，即由招标人支付代理费。2003年9月15日国家发展改革委办公厅发布《关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格〔2003〕857号），修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定。”此后，很多招标文件都约定“招标代理费由中标人支付”。

要求中标人支付招标代理费不违法。从实务角度看，招标代理费由中标人支付，是分两步实现的，第一步是招标人与招标代理机构签订委托合同，约定招标代理费由中标人支付，并确定收费标准；第二步是招标文件规定招标代理费由中标人支付，并作为实质性条款要求投标人在投标报价时充分考虑。民法学界认为，招标人与招标代理机构作为委托合同的当事人，招标人为债务人，招标代理机构为债权人，根据《民法典》第五百二十三条【由第三人履行的合同】“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”招标人与招标代理机构约定招标代理费由中标人支付，正是基于上述规定的“第三人代为履行制度”，属于“由第三人履行的合同”，不违反法律行政法规的强制规定，约定受法律保护，且更有利于招标代理机构实现其债权。

二、由中标人支付的弊端

站在政府的角度，中标人支付招标代理费弊端很大，亟需引起有关单位的重视。

一是未实现政府预期的市场调节价机制。2015年2月11日国家发展改革委发布《关于进一步放开建设项目专